Captação de Recursos e Contratos
Rodrigo Mendes Pereira*

I – Questões preliminares. 

Não se pretende com este texto apagar uma fogueira, e sim acender uma nova. E isto com o objetivo de que suas chamas, ou seja, o assunto aqui tratado passe a ser discutido por aqueles que atuam nas organizações sem fins lucrativos, que compõem o Terceiro Setor. 

O interesse sobre o tema nasceu da percepção de que muitas organizações classificam como doação atividades que não têm, efetivamente, natureza jurídica de doação. Como exemplo, pode-se citar as seguintes atividades exercidas pelas organizações e que são voltadas à obtenção de recursos para a manutenção e desenvolvimento de seus objetivos institucionais: 

• venda dos produtos doados a organização, realizada geralmente através de bazares;

• venda de produtos da própria organização, sejam por ela produzidos ou produzidos sob sua encomenda, e geralmente identificados com a marca e logomarca da organização, tais como cartões de natal, artesanato, mascotes, adesivos, camisetas, bonés etc;

• prestação de serviços pela organização, tais como cursos e palestras, ou até mesmo guarda de veículos em terrenos transformados em estacionamentos; e

• licença de uso e exploração de marca e logomarca da organização concedida a terceiros.

Embora as atividades acima apontadas caracterizem-se como venda de produtos mediante pagamento de preço, prestação de serviços mediante pagamento de contraprestação e licenciamento de uso e exploração de marca mediante pagamento de royalty ou remuneração, na prática, muitas organizações tratam o ingresso dos recursos como se eles decorressem simplesmente de doações. 

Ora, ao classificar uma atividade em desconformidade com sua natureza jurídica, a organização deixa de cumprir as determinações legais que deveriam ser observadas caso ela tratasse os ingressos em conformidade com o que eles efetivamente são. Dentre essas determinações legais, a título exemplificativo, pode-se apontar: 

(1)   a inscrição das atividades junto aos respectivos órgãos administrativos competentes (Fazenda Estadual, no tocante à venda de produtos, e Fazenda Municipal, no tocante à prestação de serviços);

(2)   o cumprimento de obrigações acessórias (dispensa ou emissão de notas fiscais);

(3)   requerimento para o reconhecimento de imunidade ou concessão de isenção;

(4)   pagamento de tributos, caso a organização não goze da imunidade ou isenção; e

(5) pagamento da COFINS, na hipótese da atividade ter caráter contraprestacional e, assim, não ser caracterizada com atividade própria, conforme entende a Receita Federal.  

Observe-se, ainda, que a classificação como doação retira da organização o direito de exigir o pagamento do preço, da contraprestação e do royalty ou remuneração, uma vez que não se pode exigir o pagamento de uma doação, e sim apenas recebê-la. Finalmente, note-se que embora seja lícito à organização realizar a venda de produtos e a prestação de serviços como atividade meio para auferir recursos a serem aplicados no desenvolvimento de seus objetivos sociais (atividades fins), necessário se torna que o estatuto social da organização preveja a realização dessas atividades, com clareza suficiente para situá-las como um meio, e não como um fim. 

Por outro lado, o interesse sobre o tema também nasceu da percepção de que as organizações, quando da captação de recursos junto a empresas ou a organizações sem fins lucrativos financiadoras, normalmente tratam e formalizam as negociações como sendo, de forma genérica, “parcerias”. Ora, o termo parceria, no contexto normalmente utilizado, não diz nada, ou seja, não contribui para a exata classificação da relação formada entre a organização que recebe os recursos e a empresa ou organização financiadora que os fornece. Em outras palavras, ao se utilizar o termo “parceria” para tudo, não se sabe se as partes objetivaram celebrar: (1) contrato de cooperação técnica; (2) contrato de prestação de serviços; (3) contrato de doação pura e simples; (3) contrato de doação modal ou com encargos; (4) contrato de financiamento (ou patrocínio); ou (5) contrato de licença de uso e exploração de marca e logomarca. E ressalte-se, que a natureza jurídica do ajuste realizado entre as partes é muito importante para a definir os direitos e obrigações e as conseqüências do acordo. Exemplificando, pode-se elencar algumas situações: 

• no ajuste entre duas organizações sem fins lucrativos, a natureza jurídica da celebração cria  condições para a outorga ou cassação de títulos (OSCIP – Utilidade Pública Federal – Certificado de Entidade Beneficente de Assistência Social-CEBAS), isto é, ao invés de uma organização apenas contratar outra para que esta última atenda diretamente o público alvo (contrato de prestação de serviços), ambas podem celebrar uma contrato de cooperação para o atendimento do público alvo, o que possibilita que ambas mantenham a qualificação de Utilidade Pública, OSCIP e CEBAS;
• quando da realização de contrato de doação ou de patrocínio, a empresa doadora pode, em determinadas circunstância, gozar de incentivos fiscais (deduções no Imposto de Renda); e
• a autorização do uso da marca e logomarca da organização a empresa financiadora ou doadora pode ser caracterizada tão somente como um encargo da doação; ou o uso e a exploração da marca ou logomarca pode ser caracterizado como um autêntico contrato de licença de uso e exploração, onde a organização cede a marca e logomarca mediante o pagamento de remuneração pela empresa que irá explorá-la.

Feitas essas colocações preliminares, e sem o intuito de esgotá-las ou solucioná-las de forma detalhada, uma vez que elas prestaram-se prioritariamente para mostrar a relevância e complexidade do tema, passa-se a tratar das principais espécies de contratos envolvidos na captação de recursos pelas organizações do Terceiro Setor. Entretanto, antes de se especificar cada um dos tipos de contratos envolvidos, acredita-se ser necessário fazer alguns esclarecimentos gerais. 

II – Esclarecimentos Gerais. 

Neste tópico pretende-se explicitar alguns conceitos e definições que, acredita-se, facilitarão a compreensão do assunto aqui tratado.  

a) Acordo de Vontades, Contratos, Convênios e Termos de Parceria. 

O acordo de vontades para a execução de um dado ato jurídico tem, na vida prática, diversos nomes e particularidades. Conhecer os detalhes e alcance de cada modalidade é importante para que o contratante saiba a extensão de seus direitos e de suas obrigações. O que vale é o conteúdo do acordo, não o nome que lhe é dado. Elucida-se, entretanto, que o nome deve, inclusive para facilitar a compreensão do acordo, retratar o seu conteúdo. 

Já um contrato deve ser entendido como um acordo bilateral de vontades onde as partes, tendo interesses diversos e opostos, livremente convencionam criar direitos e obrigações recíprocas e equivalentes. A base é a teoria geral dos contratos, mas, sendo uma das partes o Poder Público, é regido por regras adicionais, relativas à licitação. Nesses moldes, porém com outras palavras, também se pode defini-lo da seguinte forma: o termo contrato designa genericamente o acordo entre duas ou mais pessoas que transferem entre si algum direito ou se sujeitam a alguma obrigação, bem como designa o documento resultante desse acordo. O poder público pode celebrar contratos com entidades sem fins lucrativas, contratos estes que, via de regra, devem ser precedidos de licitação. 

Diferentemente de um contrato, um convênio é o acordo bilateral de vontades onde as partes, tendo interesses convergentes, livremente convencionam atuar em regime de mútua cooperação, com direitos e obrigações recíprocos, os quais poderão ou não ser equivalentes. No mesmo sentido, pode-se dizer que o termo convênio é empregado em direito administrativo para designar um acordo entre pessoas de direito público (União, Estados, Municípios). Pode também ser empregado para designar acordo entre entidades sem fins lucrativos e o poder público (federal, estadual e municipal). Geralmente, quando se emprega o termo convênio (em vez de contrato), quer-se ressaltar que as partes convenentes têm um interesse comum e não interesses opostos, como ocorre na típica relação contratual (por exemplo: o fornecedor quer vender e o poder público quer adquirir determinado material). Discute-se que critérios devem presidir a escolha de uma entidade sem fins lucrativos para a celebração de um convênio. 

Aqui empregado não de forma genérica, mas sim de forma restrita e conforme consta na Lei das Organizações da Sociedade Civil de Interesse Público –OSCIP, o termo de parceira é o documento criado para possibilitar a cooperação da entidade qualificada como OSCIP com o Governo, para fomento e execução de atividades de interesse público com recursos governamentais. Em outras palavras, o termo parceria designa, de modo específico, a relação que se estabelece entre o poder público e as entidades sem fins lucrativos qualificadas como OSCIPs. 

b) Contrato de Doação e de Patrocínio, segundo a Lei Rouanet. 

A Lei Federal de Incentivo à Cultura, também conhecida como Lei Rouanet, tem como princípio fundamental a permissão, a pessoas físicas e jurídicas, de dedução no imposto de renda de valores investidos em projetos culturais. Essa lei determina que o investimento em projetos culturais pode ser feito sob a forma de doação e/ou patrocínio, assim por ela definidos: 

• Doação: a transferência gratuita, em caráter definitivo, a pessoa física ou jurídica de natureza cultural, sem fins lucrativos, de numerários, bens ou serviços para a realização de projetos culturais, vedado o uso de publicidade paga para a divulgação desse ato; e
• Patrocínio: a transferência gratuita, em caráter definitivo, a pessoa física ou jurídica de natureza cultural, sem fins lucrativos, de numerários para a realização de projetos culturais com a finalidade promocional ou institucional de publicidade.

c) Contrato de Doação, segundo o Código Civil. 

Segundo o Código Civil Brasileiro (artigos 538 e 553) “considera-se doação o contrato em que uma pessoa, por liberalidade, transfere do seu patrimônio bens ou vantagens para o de outro” e “o donatário é obrigado a cumprir os encargos da doação, caso forem a benefício do doador, de terceiro, ou do interesse geral”. 

Sobre doação, transcreve-se trecho do texto de Aldo Batista dos Santos Júnior, onde consta uma coletânea do posicionamento de renomados juristas: 

“Doação pura segundo a doutrina de CAIO MÁRIO DA SILVA PEREIRA é a doação celebrada sob a inspiração do ânimo liberal exclusivamente, isto é, que envolve a mutação do bem no propósito de favorecer o donatário, sem nada lhe ser exigido e sem subordinar-se a qualquer condição, ou motivação extraordinária (Instituições de Direito Civil, tomo 3, p. 173).
(...)
WASHINGTON DE BARROS MONTEIRO, em sua obra Curso de Direito Civil, explica o encargo como incumbência cometida ao donatário pelo doador, em prol deste, de terceiro, ou de interesse geral (Obrigações, tomo V, p. 122). VICENTE RÁO entende o encargo como uma determinação que, imposta pelo autor do ato de liberalidade, a este adere, restringindo-a (Ato Jurídico, p. 429).

O jurisconsulto CLÓVIS BEVILÁQUA precisa o encargo como a determinação acessória, em virtude da qual se restringe a vantagem criada pelo ato jurídico, estabelecendo o fim a que deve ser aplicado a coisa adquirida, ou impondo uma certa prestação (Teoria Geral do Direito Civil, p. 306)”. 

Especialmente sobre doação com encargos, transcreve-se trecho de decisão (acórdão 2.000/99/CS) da Câmara Superior do Conselho de Contribuintes da Secretaria do Estado da Fazenda de Minas Gerais: 

“Apesar de constituir-se num ato jurídico bilateral estabelecido pelas vontades do doador e do donatário, trata-se de um contrato unilateral, onde se sobressai a figura do animus donandi, ou seja, a vontade de doar.
A doação modal ou com encargo, é um tipo de doação, a qual, segundo Caio Mário da Silva Pereira, vem a ser "aquela que, sem prejuízo do animus donandi, contém imposição de um dever ao donatário ...". (Instituições de Direito Civil, Rio de Janeiro, Forense, 1993, vol. III, p. 174)
Conforme citação do bem elaborado parecer da Auditoria Fiscal, fls. 583 a 590, Arnoldo Wald, ao abordar a doação, destaca: "o encargo não suspende a realização da doação, criando apenas uma obrigação para o beneficiário (...)”. Não é um contrato bilateral e oneroso. "A desproporção existente normalmente entre o encargo e a doação e o animus donandi que inspira esta última não permitem todavia tal interpretação. Evidentemente se o encargo tiver valor superior à doação, já não estaremos no domínio das liberalidades e nos encontraremos perante um outro contrato (...). Sempre todavia que a liberalidade for superior ao encargo, teremos, nessa proporção, uma doação." (Contratos e Obrigações, São Paulo, R.T., 1987, p. 231)”.  

d) Contrato de Patrocínio. Esclarecimento sobre a forma em que o termo será aqui utilizado. 

No Código Civil Brasileiro não existe um contrato típico denominado Contrato de Patrocínio. Segundo o Dicionário Aurélio, patrocínio é “2. Custeio de um programa de televisão, rádio, etc., para fins de propaganda”. Já segundo a Lei Rouanet, conforme acima já exposto, tanto a doação, quando o patrocínio são “transferências gratuitas, em caráter definitivo, sendo certo que na hipótese de doação é “vedado o uso de publicidade paga para a divulgação desse ato”, e na hipótese de patrocínio existe “a finalidade promocional ou institucional de publicidade”. 

Ora, pela ausência de uma definição mais precisa de patrocínio, acredita-se que se pode considerar patrocínio, no âmbito das relações envolvendo as organizações sem fins lucrativos do Terceiro Setor, como sendo um contrato no qual uma pessoa física ou jurídica financia um programa, projeto ou evento de uma organização sem fins lucrativos, e no qual lhe é permitido o uso de publicidade para a divulgação deste ato. Assim, mesmo aos que entendam que a denominação patrocínio não é a mais adequada, esclarece-se que o termo será aqui utilizado para caracterizar um contrato de financiamento (transferência gratuita e em caráter definitivo) a um programa, projeto ou evento de uma organização sem fins lucrativos. E observe-se, ainda, que nesse contexto, o contrato de financiamento (ou patrocínio) possui natureza jurídica de um contrato de doação modal ou com encargos, isto é, mediante o recebimento de uma doação para realizar um programa, projeto ou evento, a organização como contrapartida ou encargo pratica determinados atos em favor do doador, que possibilitem a ele divulgar a realização da doação, inclusive para fins promocionais. 

Finalmente, ressalta-se, conforme foi acima transcrito, que "o encargo não suspende a realização da doação, criando apenas uma obrigação para o beneficiário (...).” Não é um contrato bilateral e oneroso. "A desproporção existente normalmente entre o encargo e a doação e o animus donandi que inspira esta última não permitem todavia tal interpretação. Evidentemente se o encargo tiver valor superior à doação, já não estaremos no domínio das liberalidades e nos encontraremos perante um outro contrato (...). Sempre todavia que a liberalidade for superior ao encargo, teremos, nessa proporção, uma doação.". Desta forma, difícil seria entender que em um financiamento (ou patrocínio) de um programa, projeto ou evento de uma organização sem fins lucrativos, que atua no interesse da sociedade, possa o encargo superar a liberalidade. 

e) Licença de Uso e Exploração de marca e direitos autorais. Esclarecimento sobre a forma em que o termo será aqui utilizado. 

No tocante à licença de uso e exploração de marca e direitos autorais, esclarece-se que será utilizado o termo completo licença de uso e exploração quando prevalecer a relação negocial, ou seja, a cessão do uso mediante remuneração para que a licenciada explore comercialmente a marca ou direito autoral. Já simplesmente o termo licença de uso será utilizado quando se tratar de mera autorização para o uso, especialmente quando a cessão do uso esteja ligada a uma doação ou a um financiamento (ou patrocínio), ou seja, quando prevalecer a liberalidade e não a relação comercial. 

Observe-se, que também a questão acima não é pacífica, uma vez que se tem conhecimento de que algumas organizações classificam os recursos decorrentes do licenciamento do uso e exploração, mesmo em circunstância em que prevalece a relação comercial, com sendo doações. Neste sentido, transcreve-se trecho do texto do site da Casa Hope, no item Licenciamento, onde consta que o “royalty é uma doação que pode ser deduzida do Imposto de Renda”: 

“ “LICENSING SOCIAL” – o licenciamento que salva vidas.
Os personagens Hope, especialmente desenvolvidos, são fundamentados na luta contra o câncer infantil.
Seu licenciamento é um fator de exclusividade e de diferenciação, que permite a aproximação com seu público consumidor e o fortalecimento da lealdade à sua marca.
Permite a criação de novos produtos, de ações promocionais e de campanhas de comunicação inéditas em praticamente todos os segmentos dos mercados de produtos de consumo e de serviços.
E o que é mais importante: mantendo o foco em seu próprio negócio e atendendo às necessidades de seus consumidores, sua empresa estará exercendo plenamente a responsabilidade social, ajudando a Casa Hope a crescer e atender cada vez mais crianças carentes com câncer.
Veja abaixo os benefícios decorrentes do licenciamento Hope:

• Diferenciação para uso em produtos com personagens destinado a uma causa social;

• Royalty é um doação que pode ser deduzida do Imposto de Renda devido (até 2% do lucro operacional da empresa, conforme lei nº 9.249/95 de Incentivo Fiscal);
  (...)

• Exclusividade da licença no seu segmento durante o período contratual.”

III – Principais Contratos referentes à Captação de Recursos 

Levando em consideração os esclarecimento e posicionamentos acima ofertados, como também ressaltando que existem outros tipos de contratos além dos abaixo especificados, destaca-se os seguintes contratos utilizados pelas organizações do Terceiro Setor para captação de recursos: 

• Contrato de Financiamento (ou patrocínio) de Programa, Projeto ou Evento desenvolvido por organização do Terceiro Setor;

• Contrato de Licença de Uso e Exploração de Marca ou Direito Autoral; e

•  Contrato de Doação.

a) Contrato de Financiamento (ou patrocínio) de Programa, Projeto ou Evento desenvolvido por organização do Terceiro Setor. 

Destacam-se os principais elementos envolvidos:

1. Determinação do escopo do financiamento (ou patrocínio): um único programa/projeto/evento ou pluralidade de programas/projetos/eventos? 

2. Determinação das obrigações dos financiadores (ou patrocinadores), envolvendo o repasse (a título de doação) de dinheiro, serviços, produtos e o destino dos recursos.

3. Contrapartida (encargo) da organização financiada (ou patrocinada):

   1. Obrigação de utilização de marca/símbolos do financiador (ou patrocinador), mediante licença de uso, ou disponibilização ao financiador (ou patrocinador) de espaço publicitário na mídia, devendo-se especificar: quando? como? dependência de terceiros? previsão de indenização por violação do direito de marca.

   2. Autorização do uso da imagem/marca/símbolo da organização financiada (ou patrocinada), mediante a licença de uso.

   3. Autorização de vínculo em promoção (propaganda e publicidade) do financiador (ou patrocinador) ou simples informação.

   4. Obrigação da organização financiada (ou patrocinada) de participar em filmes publicitários. Explicitar a existência de indenização por uso irregular da imagem da organização financiada (patrocinada). Por exemplo, no caso de propaganda ofensiva.

4. Explicitação de concessão de exclusividade total ou parcial ao financiador (ou patrocinador), em determinado ramo de atuação; previsão da não restrição de recebimento de doações pura e simples (sem encargo ou contrapartida) de concorrentes.

5. Limitação do número de financiadores (ou patrocinadores), através da determinação de número de quotas.

6. Cláusulas diversas (cessão, aditamento, impostos, rescisão etc).

b) Contrato de Licença de Uso e Exploração de Marca ou Direito Autoral.

Destacam-se os principais elementos envolvidos:

1)      Hipóteses de Licença de uso e exploração da marca ou direitos autorais de organizações a terceiros:

1.1. Licença de Uso - Dentro do contexto de contrato de financiamento (ou patrocínio), através de autorização para o financiador (ou patrocinador) utilizar a marca para divulgar que financiou (ou patrocinou) programa/projeto/evento de determinada organização do Terceiro Setor.

1.2. Licença de Uso e Exploração, mediante remuneração, para fins de edição e distribuição de obras especializadas de titularidade ou já licenciadas à organização. Deve prever a remuneração pelo licenciamento (calculada sobre preço unitário ou pré-determinada); cláusula de auditoria; tratamento dado às sobras.

1.3. Licença de Uso e Exploração, mediante remuneração, para fins de fabricação e/ou comercialização de produtos com a marca da organização. Deve prever a remuneração pelo licenciamento (calculada sobre a unidade fabricada ou vendida ou pré-determinada; cláusula de auditoria para verificação das vendas; tratamento dado às sobras).

1.4. Licença de Uso. Dentro do contexto de contrato de doação, mediante autorização para o doador utilizar a marca da organização para divulgar que realizou a doação.

2)      Hipóteses de licença gratuita ou remunerada de uso e exploração da marca ou direitos autorais de terceiros (geralmente empresas) a organizações do Terceiro Setor.

2.1. Dentro do contexto de contrato de financiamento (ou patrocínio). Consiste na obrigação de utilização de marca/símbolos do financiador (patrocinador).

2.2. Para outros fins, como a produção ou encomenda de produtos com a marca ou direito autoral de terceiros.

2.3. A questão específica do uso de direito autoral resultante de promoção (concursos – frase ou desenho).

2.4. Dentro do contexto de contrato de doação. Consiste na obrigação de utilização de marca/símbolos do doador.

3)      Disposições comuns:

3.1.Obrigações de usar a marca ou direito autoral de forma a manter a reputação e o bom nome da licenciadora.

3.2. Obrigação de indenizar em caso de violação de direito de terceiros.

3.3. Obrigação de comunicar infrações a direitos do licenciante. 

c) Contrato de Doação. 

Destacam-se os principais elementos envolvidos: 

1)      Hipóteses:

1.1. Doação pura e simples.

1.2. Doação com encargos (contrapartida) a serem realizados pela organização. Por exemplo, colocação de placa na parede com o nome doador; autorização para o uso da marca ou logomarca da organização em materiais de comunicação do doador.

1.3. Doação vinculada a evento ou projeto desenvolvido pelo doador. Por exemplo, percentual sobre a bilheteria de show, percentual sobre a venda de produtos.

2)      Normalmente a doação é realizada em dinheiro ou em bens.

3)      Se em bens, normas sobre garantia e/ou manutenção.

4)      Se em dinheiro, especificação da destinação dos recursos, e vedação de repasse de recursos a terceiros.

5)      Obrigação de manter recursos em conta segregada.

6)      Direito de auditoria sobre o uso dos recursos.

7)      Nas doações com encargos, possibilidade de rescisão do contrato, podendo constar, inclusive, a suspensão de pagamentos futuros e devolução dos passados. 

IV – Conclusões 

Os termos e os argumentos aqui utilizados podem e devem sofrer críticas. Entretanto, acredita-se que se possa conseguir, através da reflexão e discussão dos pontos levantados, um aprimoramento da gestão das organizações do Terceiro Setor. Assim, finaliza-se como se iniciou: “não se pretende com este texto apagar uma fogueira, e sim acender uma nova”. 

V – Fontes utilizadas para a elaboração do presente texto (bibliografia): 

• Manual de ONGS - Guia Prático de Orientação Jurídica, Maria Nazaré Lins Barbosa e Carolina Felippe de Oliveira, FGV Editora.

• Terceiro Setor Regulação no Brasil, Eduardo Szazi, Editora Fundação Peirópolis.

• Fundações e Entidades de Interesse Social – Aspectos Jurídicos, Administrativos, Contábeis e Tributários, José Eduardo Sabo Paes, Editora Brasília Jurídica.

• Material de Apoio MBA Gestão e Empreendedorismo Social – FIA/USP – Tema: Marco Legal do Terceiro Setor, Eduardo Szazi.

• Material de Apoio Direito do Terceiro Setor – FGV/EAESP – Tema: Direito das Obrigações e o Terceiro Setor, Marcelo Mansur Haddad.

• Artigo “Contrato de Doação”, Aldo Batista dos Santos Júnior, www.neofito.com.br/artigos/art01/civil63.htm.

• Acórdão: 2.000/99/CS, Conselho de Contribuintes da Secretaria do Estado da Fazenda de Minas Gerais, www.sef.mg.gov.br/ccmg/acordaos/1999/s/200099cs.htm.

• Site da Casa Hope, item licenciamento, www.casahope.com.br/interna.asp?secaonome=licenciamento.
   

* Rodrigo Mendes Pereira, bacharel em Direito pela USP, com vários cursos da FGV sobre o Terceiro Setor (Direito do Terceiro Setor, Administração para Organizações do Terceiro Setor e Princípios e Técnicas de Captação de Recursos), assessor jurídico de entidades do Terceiro Setor, e atualmente cursando pós-graduação na FIA/USP (MBA - Gestão e Empreendedorismo Social).
E-mail: romepe@terra.com.br.